11 nov 2020

Retten i Odense

Erstatning efter udbudslov

Sagsøgte Assens Spildevand A/S havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 og § 4.

Ved dommen, der er afsagt af 3 dommere, blev Assens Spildevand A/S tilpligtet at betale 5 mio. kr. til sagsøgeren TC Anlæg A/S.

Af rettens begrundelse fremgår blandt andet følgende:

Det følger af udbudslovens § 2, at en ordregiver ved offentlige indkøb blandt andet skal overholde principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.

Det fremgår endvidere af udbudslovens § 4, at en ordregiver skal træffe passende foranstaltninger til at identificere, forebygge og afhjælpe interessekonflikter i forbindelse med gennemførelsen af et udbud.

Det er ikke under sagen oplyst, hvilke foranstaltninger Assens Spildevand A/S har truffet med henblik på at identificere eller forebygge interessekonflikter, idet bemærkes, at kontraktgrundlaget mellem bygherrerådgiveren X og Assens Spildevand A/S er uoplyst.

A, der var projektleder hos X, var utvivlsomt inhabil i en situation som den foreliggende, hvor hun indtog en central rolle i hele udbudsprocessen for Assens Spildevand A/S, herunder i forbindelse med beslutningen om at tildele opgaven til omkring 100 mio. kr. til Per Aarsleff A/S, selvom hun var gift med B, der var..( højt placeret).. et sted i Aarsleff-koncernen og aktionær. Det følger på den baggrund af udbudslovens § 24, nr. 18, at der var en interessekonflikt.

Det kan efter forklaringen fra A lægges til grund, at hun i slutningen af 2017 internt hos X nævnte, at hun var gift med B, og at hun nævnte dette, fordi Per Aarsleff A/S formentlig ville byde på en sådan opgave. Det må lægges til grund, at hendes oplysning ikke førte til en henvendelse fra X til Assens Spildevand A/S.

Det kan efter forklaring af A også lægges til grund, at hun i januar 2018 nævnte sit ægteskab for C, der var projektleder hos Assens Spildevand A/S. Det må lægges til grund, at hendes oplysning ikke førte til yderligere reaktion fra Assens Spildevand A/S.

Efter forklaringen fra D kan det endvidere lægges til grund, at oplysningen om A’s ægteskab kom til hans kundskab på det møde, hvor evalueringen af tilbuddene blev gennemgået af X og Assens Spildevand A/S. Det kan lægges til grund, at dette ikke førte til yderligere reaktion fra Assens Spildevand A/S, selvom tildelingsbeslutningen ikke var truffet eller meldt ud, og at det derfor havde været muligt for Assens Spildevand A/S at forsøge at træffe passende foranstaltninger for at afhjælpe interessekonflikten, hvilket imidlertid ikke skete.

Det følger af EU Domstolens dom af 12. marts 2015 i sag C-538/13, præmis 43, at bevisbyrden for, at der ikke konkret foreligger partiskhed hos bygherrerådgiverens projektleder A, påhviler Assens Spildevand A/S.

Denne bevisbyrde kan ikke anses for løftet.

Der er herved lagt vægt på den centrale rolle, som A har haft, herunder også i forbindelse med forhandlingsmøder, hvor der ikke er stillet relevante spørgsmål om omkringfyldning i relation til tilbuddet fra Per Aarsleff A/S, ligesom A deltog i den endelige evaluering af de indkomne tilbud, som førte til tildelingen af opgaven til Per Aarsleff A/S. Det kan ikke føre til en anden vurdering, at A har forklaret, at der ikke blev taget usaglige hensyn ved tildelingen af opgaven til Per Aarsleff A/S, eller at D har forklaret, at Assens Spildevand A/S vægtede Per Aarsleff A/S’ tilbud højere end X.

Efter bevisførelsen kan det herefter ikke lægges til grund, at der i forbindelse med gennemførelsen af udbuddet er truffet foranstaltninger hos Assens Spildevand A/S med henblik på at identificere, forebygge og afhjælpe den interessekonflikt, der bestod i, at projektlederen hos X, A, var gift med B, som indtog en højtplaceret stilling et sted i Aarsleff-koncernen, hvori han også var aktionær.

På denne baggrund har Assens Spildevand A/S efter udbudslovens § 136, nr. 1, været forpligtet til at udelukke Per Aarsleff A/S fra deltagelse i udbudsproceduren, medmindre Assens Spildevand A/S kan påvise, at interessekonflikten i forhold til det pågældende udbud kunne afhjælpes effektivt med mindre indgribende foranstaltninger.

Assens Spildevand A/S har ikke efter det ovenfor anførte ført dette bevis eller fremlagt den i udbudslovens § 138, stk. 1, omtalte dokumentation.

Da Assens Spildevand A/S tildelte kontrakten til Per Aarsleff A/S, handlede Assens Spildevand A/S således i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, og der foreligger derfor et ansvarsgrundlag.

Retten har herefter ikke anledning til at tage stilling til, hvorvidt der i øvrigt er forbehold i Per Aarsleff A/S’ tilbud, der gør, at tildelingen af kontrakten til Per Aarsleff A/S har været i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.

Spørgsmålet er herefter, om TC Anlæg A/S’ tilbud var ukonditionsmæssigt.

Ved vurderingen heraf må der lægges vægt på, at det fremgår af tilbudsevalueringen af 24. oktober 2018, at alle fire tilbudsgivere har afleveret tilbud i henhold til udbudsmaterialets udbudsbetingelser, og at alle tilbud er fundet konditionsmæssige.

Dertil kommer, at det følger af Højesterets dom trykt i Ugeskrift for Retsvæsen 2012, side 2952, at det må påhvile Assens Spildevand A/S, som har overtrådt udbudsreglerne ved ikke at afvise tilbuddet fra Per Aarsleff A/S, at sandsynliggøre, at man, hvis Per Aarsleff A/S’ tilbud var blevet afvist, ikke ville have antaget TC Anlæg A/S’ tilbud, men ville have annulleret udbuddet.

Ved vurderingen heraf må der lægges vægt på, at forskellen i pointtildelingen til Per Aarsleff A/S og TC Anlæg A/S var meget beskeden, og at de forbehold, som Assens Spildevand A/S under denne sag har gjort gældende, var til stede i TC Anlæg A/S’ tilbud, ikke er gentaget i tilbudsevalueringen for så vidt angår spørgsmålet om normen DS430/DS475 og spørgsmålet om CE-mærkning. For så vidt angår spørgsmålet om der er forelå en betalingsplan, må det efter bevisførelsen lægges til grund, at der forelå en sådan. Den omstændighed, at der var en note til betalingsplanen ændrer ikke herved.

På denne baggrund kan Assens Spildevand A/S ikke anses for at have sandsynliggjort, at en afvisning af Per Aarsleff A/S’ tilbud ville have ført til, at udbuddet blev annulleret.

Det må derfor lægges til grund, at TC Anlæg A/S’ tilbud ville være blevet antaget, og TC Anlæg A/S har derfor krav på erstatning for det tab, som selskabet har lidt ved, at dette ikke skete.

Ved fastsættelsen af erstatningens størrelse må der blandt andet henses til usikkerheden med hensyn til, om TC Anlæg A/S kunne have realiseret det forventede og betydelige dækningsbidrag. Dertil kommer, at der er udarbejdet én erstatningsopgørelse af E den 15. april 2019 og en anden af F den 4. oktober 2019, hvori der er en væsentlig forskel i dækningsbidraget. Endvidere er supplerende ydelser medtaget i opgørelserne.

Erstatningen fastsættes herefter skønsmæssigt til 5 mio. kr., der forrentes fra sagens anlæg, idet der ikke er grundlag for at forrente kravet fra noget tidligere tidspunkt, jf. rentelovens § 3.

Sagen er behandlet under sagsnummer BS-18072/2019-ODE.